【案例】用人单位与退休人员的用工关系是雇佣关系还是劳动关系？

2007年12月,深圳市南山区A公司终止了张先生的劳动合同,理由是张先生达到了法定退休年龄，并享受了基本养老保险待遇。张先生在公司工作了12年,与公司签订了无固定期限劳动合同。2006年12月,张先生办理了退休手续,并从2007年1月份开始按月领取基本养老保险待遇，但公司继续留用张先生在公司工作。公司认为,无论是按劳动法的规定,还是按劳动合同法的规定,公司均无需支付张先生终止劳动合同的经济补偿金,所以没有支付张先生经济补偿。2008年2月,张先生向深圳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求A公司支付解除劳动合同的经济补偿金和未提前30天通知解除劳动合同的代通知金。2008年3月,深圳市劳动争议仲裁委员会以申诉人与被诉人之间是雇佣关系,不属于劳动法调整范围为由作出不予受理决定。2008年4月, 张先生不服仲裁决定,向深圳市南山区人民法院起诉。深圳市南山区人民法院将此案作为劳动争议案件立案,并于2008年6月开庭审理。2008年8月,一审法院作出判决，认为张先生达到了法定退休年龄，并享受了基本养老保险待遇，张先生与A公司之间是雇佣关系，A公司可以终止与张先生的用工关系,无需支付张先生经济补偿,所以驳回了张先生的诉讼请求。

【新规释解】

《劳动合同法》第44条第2项和《劳动合同法实施条例》第21条是关于劳动者达到法定退休年龄或开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止的规定。劳动合同法及其实施条例实施前,虽然没有关于此方面的明确规定。但实践中普遍认为,只要劳动者达到法定退休年龄(我国职工法定退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁),就丧失了劳动法意义上的劳动者资格,用人单位就可以终止劳动合同。但劳动合同法却规定, 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同才终止。按我国现行基本养老保险政策的规定,我国劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的条件一般是劳动者已退休，且个人缴费年限(包括视同缴费年限)累计满15年。现实中,由于用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险费,很多年龄偏大的劳动者没有缴费或者缴费年限不够，到了退休年龄也不符合现行领取基本养老保险待遇的条件。如果按劳动合同法的规定,这部分劳动者到了退休年龄时，劳动合同也不能终止,如果是无固定期限劳动合同则无终止之日,劳动者七八十岁,甚至更大年龄,用人单位也不能终止劳动合同,这显然不合情理，也与我国现行法定退休年龄的规定不一致，导致退休年龄的混乱。为了解决目前面临的上述问题，实施条例补充规定了劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。

劳动合同法实施条例规定了劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止,却没有规定尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，这是劳动合同法实施条例的缺陷。对于劳动者达到法定退休年龄并开始依法享受基本养老保险待遇的情形,规定劳动合同终止, 用人单位无需支付劳动者经济补偿,合情合理。但对于劳动者达到法定退休年龄却不能享受基本养老保险待遇的情形,如果没有规定劳动合同终止, 用人单位需支付劳动者经济补偿,则劳动者的老年生活难以保障,不合情理，因为经济补偿的性质主要是国家要求用人单位承担的社会责任，国家要求用人单位解除或者终止劳动合同时，支付一定经济补偿，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降；其次, 经济补偿也是对劳动者以往为用人单位作出贡献的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。笔者更认同《劳动合同法实施条例(征求意见稿)》第33条的规定,即劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。粤高法民一复字〔2004)2号批复关于“ 劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的，用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金”的规定应值得肯定。如果此批复能明确只适用未能享受基本养老保险待遇的劳动者,则更为完善。

由于劳动合同法及其实施条例规定劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止,因此,退休人员与劳动法意义上的劳动者有所不同,其与用人单位的用工关系应是一种特殊的雇佣关系而非劳动关系。雇佣关系是指雇员接受雇主雇用,在雇主授权和管理下,从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付相应报酬的一种权利义务关系。笔者认为,退休人员与用人单位之间形成的雇佣关系与作为个人雇主与雇员之间形成的雇佣关系应当有所区别, 退休人员与用人单位之间形成的雇佣关系,应是一种介于劳动关系与作为个人雇主与雇员之间形成的雇佣关系之间的特殊雇佣关系,或者称“准劳动关系”或“特殊劳动关系”,而退休人员可算个“准劳动者”。在准劳动关系中,作为“准劳动者”的退休人员,如果已享受基本养老保险待遇的,除社会保险和经济补偿不能再享受外,其他如工作时间、休息休假、加班费等劳动权益,均应当参照劳动法的规定享有。如果未能享受基本养老保险待遇的,连经济补偿都应当享受。
    上述案例发生在《劳动合同法》颁布之后，实施之前，开庭审理在《劳动合同法》实施之后，极其典型和新颖。根据上述分析,笔者认为, 张先生与A公司之间是雇佣关系。由于张先生已享受了基本养老保险待遇,参照《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》(劳办发[1997]88号)和劳动合同法第44条、第46条规定的精神，A公司无需支付张先生终止劳动合同的经济补偿金及代通知金。至于粤高法民一复字〔2004)2号批复的规定,笔者认为,这主要是针对未能享受基本养老保险待遇的劳动者的规定，且此批复效力层次太低,张先生不能依据此规定主张经济补偿。
    【操作提示】

甲方：【应对之策】

针对上述案例类似张先生的情况,如果争议发生在劳动合同法颁布之后，实施之前，用人单位可参照《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》和劳动合同法第44条、第46条规定的精神，反驳劳动者的经济补偿金主张，因劳动者的主张不符合劳动法和劳动合同法规定的经济补偿金的支付条件。如果争议发生在劳动合同法实施之后,用人单位可直接适用劳动合同法第44条、第46条的规定, 反驳劳动者的经济补偿金主张。

对于劳动者达到法定退休年龄却不能享受基本养老保险待遇的, 终止劳动合同应否支付劳动者经济补偿的问题，虽然笔者倾向于应当支付劳动者经济补偿,但这毕竟不是法律法规的明确规定，仅是笔者的个人观点。在法律法规没有明确规定这种情形应当支付劳动者经济补偿之前，用人单位可暂不支付劳动者经济补偿。

由于用人单位与享受基本养老保险待遇的退休劳动者的用工关系是雇佣关系，用人单位无需为其缴纳社会保险费,终止用工也无需支付经济补偿，因此,用人单位可以根据本单位不同岗位的实际情况,适当聘用一些已享受基本养老保险待遇的退休劳动者,以减轻用工成本。

乙方：【维权要诀】

针对上述案例类似张先生的情况,虽然笔者倾向于公司无需支付劳动者经济补偿,且劳办发[1997]88号复函和《劳动合同法》的规定对上述案例类似张先生的劳动者有些不利，但本案张先生的情况与劳办发[1997]88号复函的情况又有些不同，该复函指的是退休返聘人员，而张先生是十多年一直在A公司工作，不属于退休返聘人员。劳动合同法虽然明确规定张先生的情况,用人单位无需支付经济补偿,但此案发生在劳动合同法实施之前，劳动者可尝试主张本案不适用劳办发[1997]88号复函和劳动合同法的规定,而主张适用粤高法民一复字〔2004)2号批复的规定。

虽然用人单位与达到退休年龄的劳动者的用工关系是雇佣关系，用人单位无需为劳动者缴纳社会保险费,终止用工可以不支付经济补偿。但有能力的退休劳动者,也可以与用人单位签订聘用协议,约定劳动条件和待遇(包括加班工资和经济补偿)按劳动法和劳动合同法的规定执行,社会保险则由相关商业保险代替。